M. Ridi Vicepresidente Società Medico Odontoiatrica Legale Toscana

L’aspetto della responsabilità medica viene ad oggi, inteso sempre più come vero e proprio Inadempimento Contrattuale, fermi restando i classici criteri di individuazione della colpa professionale (imprudenza, negligenza, imperizia): il rapporto medico/cliente trae origine da un “Contratto Sociale”, per il quale l’affidamento che il Pz. ripone nel medico per la sua salute costituisce la fonte di una specifica obbligazione per quest’ultimo.

Si applica la teoria dei c.d.: “Rapporti contrattuali di fatto”, secondo cui l’obbligazione può nascere anche in assenza di esplicito accordo, allorquando, per la collettività, un certo comportamento riveste significato di conclusione di un contratto.

Viene valorizzato, oltre che il diritto alla salute del cittadino, il dovere di solidarietà sociale del medico.

Quanto sopra non esclude, ovviamente, anche la responsabilità extracontrattuale che concerne i diritti assoluti, al rispetto dei quali sono tenuti tutti, a prescindere dalle obbligazioni specifiche appositamente assunte.

Responsabilità contrattuale:

quella che attiene al contratto d’opera intercorso tra professionista e paziente, vale a dire che il professionista si impegna, salvo diversi accordi, ad una prestazione correttamente eseguita secondo l’ortoprassi dell’arte di quanto comunemente condiviso dalle conoscenze medio-professionali dell’epoca ed adattata al caso specifico, a fronte di un corrispettivo pagato ed accettato del paziente (art. 1218 e 2049 c.c.). Per fare un esempio pratico, potrebbe essere paragonata a quella dell’imbianchino che deve pitturare una parete o a quella di un odontoiatra che deve eseguire una protesi con determinate caratteristiche di funzionalità ed estetica. Se una delle due parti risulta inadempiente e da questo non derivi altro danno che la necessità di rifare il lavoro, la vertenza si risolve con la risoluzione del contratto e con due possibilità: il rifacimento dell’opera o la restituzione del compenso.

Responsabilità extracontrattuale: quella che attiene a tutti gli aspetti che esulano dal contratto d’opera intercorso tra le parti e che attengono a eventi che, seppur legati all’opera, non rientrano solo nell’aspetto stretto prestazionale/corrispettivo ma in quello della responsabilità generica (aquilana ex art. 2043 c.c.): i danni eventuali non saranno emendabili (totalmente o parzialmente) dal rifacimento dell’opera essendone derivata una modificazione peggiorativa dello stato di salute transitoria (malattia) o permanente (esiti). Per fare il solito esempio di sopra, l’imbianchino che rompe un vaso mentre pittura una parete.

Il vecchio concetto della prescrizione (dieci anni nel primo caso e cinque nel secondo) sembra oramai ampiamente superato dal fatto che essa decorre sempre dal momento nel quale si è presa conoscenza del danno.

Quando ci si avvale di Collaboratori o ausiliari può sussistere :

STRUTTURA VERTICALE

(rapporto di dipendenza o subordinazione generica, in disuso, parallelamente allo sviluppo della medicina di équipe multidisciplinare)

Il Titolare è ritenuto responsabile per:

• Culpa in vigilando;

• Culpa in educando;

• Culpa in eligendo.

STRUTTURA ORIZZONTALE

(cooperazione, indipendentemente dal fatto che si operi o meno nello stesso ambiente)

Vige il principio dell’Affidamento:

Ciascun professionista può confidare nel corretto e diligente operato altrui, in modo da potersi concentrare al meglio sulle attività sue proprie:

Viene chiamato a rispondere il Titolare solo ove non avesse rilevato l’incombenza di un errore che lui stesso avrebbe potuto e dovuto rilevare e/o avesse colto nel Collaboratore segni di incompetenza o condizioni in contrasto con la corretta esecuzione della prestazione oppure in caso di prestazioni talmente correlate tra loro da non essere attribuibili con chiarezza le singole responsabilità.

Ogni Sanitario è responsabile, non solo del proprio lavoro, connesso con le funzioni specifiche svolte, ma anche della conoscenza e valutazione dell’attività degli altri componenti dell’équipe, in modo da rimediare e prevenire eventuali errori passati e futuri, purché essi siano evidenti per la media-professionale, poiché le terapie convergono verso un unico risultato finale (Cass. Penale, IV Sez., Sent. n° 33619 del 12.07.06). Per la qual cosa esiste sempre una doppia responsabilità del Titolare:

• INDIRETTA: per il fatto del collaboratore

• CONCORSUALE: per non aver vigilato o aver fornito istruzioni errate.

Il premio assicurativo del Titolare dovrebbe essere aumentato in proporzione al rischio;

• La Compagnia del collaboratore confliggerà con quella del Titolare, cercando di scaricare la responsabilità del proprio assicurato (concorso di colpa);

• La polizza del Titolare accamperà, ove possibile, l’esclusione della copertura per alcuni rischi (implantologia, etc.) .

A meno che non dimostri, indenne da quanto sopra, l’imprevedibilità ed imprevenibilità dell’evento oppure il contratto (contatto) esclusivo tra paziente e collaboratore.

Possibili soluzioni:

• Specifica copertura dei collaboratori da parte della polizza del Titolare con contraenza da parte di quest’Ultimo (con limitazione dei costi), per non rischiare di definire il premio sulla base del fatturato (lievitazione enorme dei costi);

• Essere assicurati con la stessa polizza (nessun aumento dei costi).

Per la responsabilità extracontrattuale rispondono in solido sia il dipendente che il titolare dello studio (culpa in vigilando ed eligendo);

Per la responsabilità contrattuale risponde il titolare qual detentore diretto del contratto d’opera intercorso. 

Questa doppia responsabilità “solidale” non comporta un doppio risarcimento del danno ma serve a garanzia della possibilità di rivalsa da parte del danneggiato, salvo la possibilità di “azione di regresso” da parte del Titolare verso il Dipendente per recuperare, in tutto od in parte, il costo dell’emendamento del “danno”.

Altri tipi di collaborazione:

IN SUCCESSIONE INTEGRATA (programmata o meno): operano professionisti diversi, in tempi diversi con mandati separati.

Si individua eventuale responsabilità in concorso per la parte ognuno di sua spettanza: in questo caso non si ravvisa rapporto di collaborazione vera e propria, anche se la finalità è comune e non vi è conflitto assicurativo.

IN SUCCESSIONE CASUALE

Vale ancor di più quanto sopra.

STRUTTURE COMPLESSE:

Obbligo di nomina di un Direttore Sanitario  DS [con competenze sugli aspetti organizzativi, normativi, datoriali (DL) ed amministrativi];

Il DS risponde in caso di danno alla persona, solo per responsabilità extracontrattuale riconducibile a errori del personale dipendente, alle insufficienze organizzative e strutturali dell’ambiente di lavoro (attrezzature, materiali, locali);

Il DS risponde invece in toto  per la parte contrattuale ove la fatturazione sia fatta dalla Struttura complessa direttamente al Cliente.

CONSEGUENZE PRATICHE:

Il Titolare può essere chiamato in causa direttamente e/o in solido con i Collaboratori che abbiano prestato l’opera in qualità di affidatari delegati (esterni, dipend.- subord. o associati) dal primo – per tutto o parte del trattamento – o come ausiliari (esterni, dipend.- subord. o associati) nell’opera eseguita assieme al primo (Art. 1228, 1717, 2048, 2049, 2055 e 2232 c.c.).

CRITERI DI SCELTA:

Cerchiamo ora di esaminare nel modo più semplice possibile  quelli che sono le criticità ed i problemi pratici più cogenti per la comprensione e scelta di una copertura assicurativa, tenuto presenti anche gli aspetti tecnici della materia, per comprendere meglio i primi:

• Tempi, motivi e criteri di scelta;

• Limiti di copertura delle polizze;

• Rapporti tra Professionista e Compagnia;

• Corretta gestione del contenzioso con la Compagnia.

Tempi, motivi e criteri di scelta

• All’inizio dell’attività occorre prima di tutto evitare il “sentito dire” e fare un’attenta analisi delle esigenze del Professionista, legate sia alla tipologia della propria attività (ruolo, titolarità, modalità di svolgimento della stessa all’interno e/o fuori dello studio), sia alle esigenze di copertura dei rischi, con particolare riferimento alle condizioni ed ai massimali previsti dalle clausole contrattuali, anche avvalendosi di consulto con “esperti” del settore (consulenti con esperienza anche di tipo medico-legale); non ci pare consigliabile puntare l’attenzione solo sul costo dei “premi”, molto spesso poi deludente in termini di ritorni pratici di coperture; occorre, in buona sostanza, tenere ben presenti invece i seguenti criteri:

Collaboratori-ausiliari;

Organizzazione-conduzione e convenzioni;

Altre attività svolte rispetto alla principale;

Tutela giudiziaria;

Assistenza penale.

• In corso di attività le situazioni più frequenti sono rappresentate dalla necessità di adire a nuove coperture per cause di forza maggiore (recessi o scadenze non rinnovabili) o di insoddisfazione delle polizze precedenti (passaggio ad altra polizza o stipula di polizza a secondo rischio): in entrambi i casi, oltre a quanto sopra occorrerà assicurarsi di una copertura idonea anche dal punto di vista temporale (retroattiva e postuma), in particolare che non si verifichino pericolose scoperture di tutela dei rischi per recessione di entrambe le polizze (particolare attenzione alla vigenza della copertura per almeno i cinque anni precedenti  di almeno una delle due polizze).

• Particolare attenzione va rivolta alle Polizze Collettive, stipulate con Associazioni di Categoria o Brokers che spesso sono poco adattabili ed elastiche per le esigenze personali, anche se offrono costi appetibili e concorrenziali;

• Occorre anche valutare attentamente la copertura territoriale della Compagnia (filiali ed agenzie) e quella dei suoi Fiduciari, in modo da assicurare un pronto, capillare e funzionale contatto con chi stipula la Polizza ed anche con la controparte in caso di sinistro;

• Circa l’esclusione della responsabilità solidale, contrariamente all’orientamento generale del mercato, alcune polizze se ne fanno carico, fatta eccezione che nello studio associato, nel quale la solidarietà è strutturale e gli odontoiatri che vi lavorano sono ben consapevoli delle conseguenze di avere delle coperture individuali.

Il corretto funzionamento dell’insieme delle coperture individuali dovrebbe quindi in genere determinare anche la copertura dello studio, il che non smentisce l’affermazione che la soluzione ideale è la copertura di tutti i singoli professionisti che non dovrebbe far riferimento ai soli dipendenti ma essere omnicomprensivo .

Questo si ottiene indicando che la garanzia operi per comportamenti (anche dolosi, ex art. 1900c.c.) posti in essere dalle persone per le quali l’assicurato debba rispondere  (escludendo, se mai, i collaboratori odontoiatri libero-professionisti).

• In caso di Associazione Professionale: che le singole polizze prevedano anche il rischio per lavoro in multidisciplinare;

• Negli altri casi accertarsi accuratamente dei limiti delle coperture previste dalle condizioni di polizza  e dell’eventuale conflitto tra  polizze di diversi professionisti (concorso di colpa ex art. 2232 c.c.);

• Coprirsi sempre anche per le spese giudiziarie o di transazione bonaria che in alcuni casi (v. mediazione obbligatoria) potrebbero essere addirittura superiori a quelle oggetto di causa o, perlomeno, di una certa importanza;

• Considerare che una polizza a secondo rischio non assume generalmente tipi di rischi non previsti dalla prima e subentra sempre in seconda istanza e dietro congrua e contemporanea informativa;

• Possibile contenzioso tra titolare, collaboratore e compagnia;

• Accertarsi dell’efficacia temporale del contratto (claims made, con limitazione del pregresso preso in carico);

• Accertarsi dell’inizio e termine della garanzia (pregressa e postuma) e delle clausole per rientrare nelle condizioni di copertura previste;

• Non contare sulla polizza del collaboratore per il criterio temporale (pregressa e postuma).

Limiti di copertura delle polizze

• Formula dell’“accadimento” (esecuzione materiale) o della “manifestazione” (claims made);

• Retroattività;

• Estensione postuma (generalmente prevista con pagamento di una o più annualità di premio);

• Possibilità e termini di recesso, con particolare riguardo ai termini per la denuncia;

• Vincoli accessori (moduli di consenso etc.);

• Tipi di responsabilità (danno estetico e resp. Contrattuale = restituzione dell’onoraio per inadempienza contrattuale ex art. 1218 c.c.): quasi sempre viene esclusa la protesi, ove è quasi costantemente (e sempre più spesso) richiamato il contratto d’opera professionale (contrattualità): spesso e volentieri il professionista non conosce questo aspetto e limite quando sottoscrive la polizza assicurativa.

• Franchigie (con eventuali massimali);

• Massimali;

• Assistenza legale e peritale in civile;

• Assistenza legale e peritale in penale.

Rapporti tra Professionista e Compagnia

• CONVERGENZA DI INTERESSI:                 

1. Entità risarcitiva elevata (valore causa);

2. Danno coperto interamente dalla polizza;

3. Resp. Extracontrattuale pura; 

4. Insussistenza o indimostrabilità  danno.

• DIVERGENZA DI INTERESSI:

1. Entità risarcitiva bassa (valore causa);

2. Danno coperto solo parzialmente dalla polizza;

3. Resp. mista contr. / extracontrattuale;

4. Comportamento nella liquidazione del danno.

Corretta gestione del contenzioso con la Compagnia

• Denuncia cautelativa corretta ;

• Denuncia del sinistro nei termini previsti;

• Fornire la documentazione utile in copia;

• Seguire o far seguire l’evoluzione della pratica;

• Mettere in contatto i Periti e gli Avvocati fra loro prima che prendano decisioni irreversibili;

• Adeguare il proprio comportamento a seconda del caso (transazione, mediazione, ATP, CTU etc.).